[담보신탁]담보신탁의 구조 및 대상

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담보신탁의 구조 및 대상

 

1. 담보신탁의 정의

담보신탁은 부동산 소유자(위탁자)가 자신 또는 타인의 채무의 이행을 보장하기 위하여 자기 소유 부동산의 소유권을 신탁회사(수탁자)에 이전(신탁설정)하고 수탁자는 채권자(우선수익자)를 위하여 일정기간 수탁부동산(신탁재간)의 담보가치가 유지·보전되도록 관리해 주는 것을 목적으로 하는 신탁상품이다.

신탁 후 채무가 정상적으로 이행되면 신탁재산의 소유권을 위탁자에게 환원하고 만약 채무가 불이행되면 신탁재산을 환가 하여 그 처분대금으로 우선수익자에게 채무를 변제한 후 잔여금은 위탁자에게 반환하는 제도를 말한다.

 

2. 담보신탁의 구조

담보신탁 구조

 

3. 담보신탁의 대상

자본시장법 제103조에서는 신탁업자의 신탁재산을 제한하고 있다. 일반저인 민신탁의 경우에는 강행법규에 저촉되지 않는 이상 그 제한을 찾기 어려우나, 신탁사업자들의 경우 그 신탁재산은 제한되고 있다.

 

3.1. 자본시장법상 신탁대상 재산

     1. 금전

     2. 증권

     3. 금전채권

     4. 동산

     5. 부동산 

     6. 지상권, 전세권, 부동산임차권, 부동산소유권이전등기청구권, 그 밖의 부동산 관련 권리

     7. 무체재산권(지식재산권을 포함한다.)

  

3.2. 토지거래 허가와 신탁

토지거래 허가구역에 포함되는 부동산에 대하여 부동산신탁의 설정은 가능하다. 신탁의 경우 대가가 수반되는 계약이라고 볼 수 없어 토지거래 허가구역 내의 토지에 대하여 신탁을 원인으로 하여 소유권이전등기신청을 하는 경우 토지거래허가증을 첨부할 필요가 없다.

 

3.3. 농지신탁

  1) 농지의 개념

    ① 전·답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농작물의 경작 또는 다년성식물재배지로 이용되는 토지 또는 유지, 농로, 수로, 제방 등과 같이 농지개량시설의 부지와 온실, 비닐하우스, 버섯재배사, 농막, 간이퇴비장 등 농업생산시설의 부지를 말한다.

   ② 결국 농지이냐 아니냐의 판단은 실제 토지현상을 기초로 판단한다. 즉, 실제 토지가 영농에 이용되고 있으면 몇 가지 경우를 제외하고 지목에 상관없이 농지로 보며 지목이 전, 답, 과수원이라도 실제 영농에 이용되지 않으면 관할관청의 증빙서류를 갖춰 농지취득자격증명 없이 농지를 취득할 수 있다.

  2) 신탁회사로의 신탁등기 가능 여부

   농지법에 의하면, 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 이를 소유하지 못하고, 또한 같은 법에서 허용된 경우를 제외하고는 농지의 소유에 관한 특례를 정할 수 없는바, 신탁회사는 같은 법 제2조 제2호의 농업인이나 제3호의 농업법인에 해당하지 아니하므로 같은 법 제6조 제2항 각 호에 해당하지 않는 한 농지를 소유할 수 없고, 따라서 신탁회사가 농지의 처분만을 목적으로 수탁받는 경우에도 그 농지에 대하여 신탁회사를 수탁자로 하는 신탁에 의한 소유권이전등기를 신청할 수 없다.

  3) 예외적인 경우

    ① 상기와 같이 신탁회사는 농지법에서 규정하는 농지소유가 가능한 자(또는 경우)가 아니므로 농지를 소유할 수 없으며, 대법원 등기선례(2004.4.14)에 따라 농지의 신탁에 의한 소유권이전등기신청도 할 수 없으므로 현재로서는 농지의 수탁은 어떠한 목적(관리, 처분)으로도 불가능하다.

    ② 그러나 이것은 순수한 영농을 위한 농지에 대해서는 절대적인 결론이지만 다음의 예외적인 경우에는 농지의 수탁이 가능하다.

        ㄱ. 도시지역 내의 농지

        ㄴ. 계획관리지역 내의 농지로써 지구단위계획구역지정 시 해당 구역 예정지에 포함된 농지

        ㄷ. 농지법 제34조 제2항에 의한 농지전용허가협의를 완료한 농지 등에 대해서는 신탁등기가 가능하다.

            ▶(도시지역 내의 농지) 실무상 지목이 전, 답, 과수원이더라도 토지이용계획 확인원을 통해서 해당 토지가 농지로 이용되지 않고 있음이 확인되면 신탁이 가능한 토지로 분류함

            ▶(지구단위계획구역  포함된 농지) 지구단위계획구역을 확인하여 동 계획구역예정지에 포함된 것이 확인된 경우에는 신탁이 가능한 토지로 분류함.

            ▶(농지전용허가) 농지법에 따라 농지전용허가협의를 완료한 경우는 물론이고, 건축법 제11조 또는 주택법 제19조에 따라 농지전용허가가 의제되는 경우에도 신탁이 가능함. 실무상 건축인허가서류나 주택건설사업계획 승인서류에 농지전용협의에 관한 내용이 포함되었는지 확인 후 신탁받음.

     ③ 개발사업 등의 목적으로 일단의 토지를 신탁하여야 하나, 일부 필지가 농지로 당장 신탁이 불가능할 경우(예외적인 경우도 미 해당) 신탁가등기를 통해 신탁의 목적을 달성할 수도 있어 실무상 활용 가능하다.

 

3.4. 골프장신탁

  1) 신탁등기 가능 여부

     ① 대중제 골프장은 수탁가능하나, 회원제 골프장의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 수탁받지 않는 것을 원칙으로 한다.

     ② 골프코스로 이동되고 있는 토지의 경우 체육시설법에 따라 골프장업을 운영하기 위한 필수시설에 해당되는 바, 공매 시 매수인이 골프장 회원들의 입회금 반환채무까지 인수하게 되어 공매 등을 통한 환가 처분이 어렵고, 입회금 반환 등에 관한 민원 발생소지가 다분하므로, 입회보증금 반환 대책, 간주취득세 납부 대책과 같은 특별한 사정이 없는 한 수탁받지 않는 것을 원칙으로 한다.

 

3.5. LH·SH 공사 등으로부터 분양받은 토지의 신탁

  1) 신탁등기 가능 여부

    ① 택지개발사업 등으로 조성된 토지를 LH공사 등으로부터 매수한 자가 보존등기가 경료기 전에 해당 토지를 신탁하고자 하는 경우에는 매수자인 위탁자의 소유권이전등기청구권을 신탁회사에 양도(신탁)하면서 매도인인 LH공사 등의 승낙을 받는 방법으로 신탁이 가능하다.

    ② 실무상으로 LH공사 등의 소정양식에 따라 권리의무승계계약을 체결하며, 이 경우 신탁부동산 목록 표시에 해당 토지에 대한 "소유권이전등기청구권"과 "매매대금반환청구권(중도금 및 잔금)"을 포함시켜야 하며, 권리의무승계 등에 관한 특약을 추가하여 체결한다.

3.6. 체비지신탁

 1) 신탁등기 가능 여부

    ① 체비지란, 도시개발사업을 혼지방식을 시행하는 경우(구 토지구획정리사업) 해당 사업에 필요한 재원을 확보하기 위하여 사업주가 토지소유주로붙 취득하여 처분할 수 있는 토지이다.(도시개발법 제34조)

    ② 체비지는 당해 도시개발사업에 관한 규약·정관·시행규정 또는 실시계획 등에 따라 처분·관리되며, 실무상 위탁자의 도시개발사업시행자에 대한 소유권이전 등기청구권을 신탁회사에 양도(신탁)하고 이에 관하여 도시개발사업시행자의 승낙을 받는 방법으로 신탁이 가능하며, 체비지대장에 신탁회사를 권리자로 기재하는 방식으로 신탁재산임을 표시할 수 있다.(신탁법시행령 제2조 제5호)

    ③ 체비지를 신탁할 경우 신탁부동산 목록 표시에 해당 토지에 대한 "소유권이전 등기청구권"을 포함시켜야 하며, 사업 준공 후 신탁등기 경료에 관하특약과 체비지대장 등 등재에 관한 특약을 추가해야 한다.

 

3.7. 환지신탁

  1) 환지의 개념

    ① 토지구획정리사업이나 환지방식의 도시개발사업 시 대상토지의 위치, 지목, 면적, 이용도, 기타 여러 사항을 고려하여 사업시행 후 소유주에게 재배분하는 택지이다.

  2) 환지의 신탁등기 가능 여부

     ① 체비지와 달리 환지의 경우에는 종전 토지에 관하여 신탁등기가 경료되는 바, 신탁부동산 목록에는 종전 토지를 적시하며, 실무적으로 신탁계약서 상 신탁 등기에 관한 특약사항을 추가하여야 하며, 환지예정지증명원 등을 징구하여 위탁자가 환지에 대한 권리자인지 확인해야 한다.

     ② 환지의 권리의무승계에 관한 사항이 필요할 경우에는 체비지에 관한 내용을 준용하여 특약사항을 작성하고 관련 서류를 징구한다.

 

3.8. 건축물대장에 등재되지 않은 제시 외 건물신탁

  1) 신탁등기 가능 여부

     ① 건축물대장에 등재되어 있지 아니한 제시 외 건물은 건축법상 인·허가 절차를 거치지 아니하고 위탁자 등이 임의로 증축·신축한 건물로서 건축법 위반에 해당하므로 수탁받을 수 없다.

     ② 실무상 부동산등기부 상의 건물표시 및 건축물대장 상의 건물표시, 감정평가서 또는 위탁자 등이 제공한 부동산목록 상의 건물표시가 일치하는지 확인하는 방법으로 불법건축물 여부를 판단할 수 있다.

     ③ 수탁 후 위탁자 등이 임의로 증축·신축하여 건축법 상 위반건축물에 해당할 경우, 수탁자인 신탁회사를 상대로 원상복구명령 및 이행강제금이 부과될 수 있으므로 업무처리 시 유의해야 한다.

 

3.9. 공장건물 신탁 시 내부 시설물 신탁

   1) 신탁등기 가능 여부

     ① 신탁회사의 과니 부담이 없는 조건으로 담보신탁계약서 특약사항에 시설물 신탁에 관한 내용을 추가하고 신탁받을 시설물을 특정하는 경우 수탁이 가능하다.

 

3.10. 다중이용업소 등 특수건물 신탁

   1) 특수건물 개념

     ① 특수건물이란 국유건물·공유건물·교육시설·백화점·시장·의료시설·흥행장·숙박업소·다중이용업소·운수시설·공장·공동주택과 그 밖에 여러 사람이 출입 또는 근무하거나 거주하는 건물로서 화재의 위험이나 건물의 면적 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 건물을 말한다.

   2) 다중이용업소 등 특수건물 신탁 시 유의사항

     ① 다중이용업소 등과 같은 특수건물의 소유자는 해당건물의 화재로 인한 손해가 발생한 경우에 무과실책임을 부담하는바, 이러한 소해배상책임을 이행하기 위하여 화재보험에 가입하여야 한다.(화재보험법 제5조)

     ② 따라서, 고시원이나 목욕장 등으로 이용되는 건물과 같은 특수건물을 신탁받는 경우에는 화재보험의 가입 여부를 확인하여야 하며, 위탁자의 책임과 비용으로 화재보험에 가입하고 신탁사를 면책시킨다는 특약을 신탁계약서에 반영하여야 한다.

 

3.11. 노유자시설 신탁

   1) 노유자시설의 개념

     ① 노유자시설이란 아동 관련 시설(어린이집, 아동복지시설, 그 밖에 이와 비슷한 것으로서 단독주택, 공동주택, 및 제1종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것)과 노인복지시설(단독주택과 공동주택에 해당하지 아니하는 것), 그 밖의 사회복지시설 및 근로복지시설 등으로 건축법 시행령 별표 1에 규정된 것을 말하다.

   2) 노유자시설 신탁 시 유의사항

     ① 노유자시설을 설치할 경우에 관할 지자체에 대한 신고절차(노인복지법 제33조 제2항 등)를 거치는데, 이때 "
시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권을 증명할 수 있는 서류"를 제출하도록 되어 있는바(노입복지법 시행령 제16조 제1항 제5호 등), 노유자시설인 건물을 신탁회사에 신탁하여 대·내외적 소유권자가 신탁회사로 변경되는 것이 해당 노유자시설의 설치·운영에 영향을 미치지는 않는지 관할 지자체에 확인절차를 거쳐야 한다.

     ② 노인복지주택을 분양받거나 임차한 자는 해당 노인주거시설을 입소자격자가 아닌 자에게 양도 또는 임대할 경우 형사처벌 대상이 되므로 노인복지주택을 공매할 경우 그 입소자격이 있는 매수인만이 이를 낙찰받을 수 있게 되어 환가처분 시 유의해야 한다.

 

3.12. 산업단지 내 건축물신탁

  1) 산업단지 내 건축물을 신탁하는 경우 유의사항

     ① 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률에 따라 신축하거나 증추긴 지식산업센터를 최초로 분양받은 입주자로서 중소기업을 영위하는 자에 대해서는 일정요건 하에 취득세 및 재산세 감면혜택이 주어지는데 신탁회사로 이를 신탁하는 경우에도 이러한 지방세 감면혜택이 유지되는 관할 지자체에 확인받도록 위탁자 등에게 안내하여야 한다.

 

3.13. 위탁자가 지역주택조합인 경우

   1) 지역주택조합이 위탁자인 경우 유의사항

     ① 지역주택조합을 위탁자로 하여 담보신탁계약을 체결할 경우 우선 지역주택조합 규약 상 자금차입이나 재산처분이 총회결의사항인지 확인하여야 하고, 이사회가 총회에서 대출약정서 또는 담보신탁갹 체결 등에 관한 사항을 위임받을 권한이 있는지 확인하여야 한다.

     ② 자금의 차입 등에 관한 건이 총회결의사항으로 되어 있다면 그에 사응하는 총회결의가 있었는지 확인하여야 하고, 대부분의 총회에서 구체적인 자금차입의 방법이나 담보제공방법은 이사회에 위임하는 바, 관련 내용에 대한 이사회결의 내용도 확인해야 한다.

 

3.14. 의료법인을 위탁자로 하는 신탁

  1) 의료법인 재산신탁 시 유의사항

     ① 의료법인의 기본재산처분인 경우주무관청의 허가가 필요하므로 주무관청 허가 서류를 확인하여야 한다. 또한 당해 의료법인 정관상 재산처분을 위한 요건을 충족했는지도 확인하여야 한다.

 

3.15. 임대차계약이 존재하는 신탁

  1) 신탁 가능 여부

     ① 신탁부동산에 관하여 신탁계약이 체결되기 전에 이미 임대차계약이 존재하고 있는 경우, 신탁회사가 신탁부동산에 대한 소유권을 취득함과 동시에 주택임대차보호법 내지 상가건물임대차보호법에 따라 임대인의 지위를 승계하고 임차인에 대한 임대차보증금반환의무를 부담하게 되므로 신탁재산가액 대비 임대차보증금 비율이 높은 경우 등에는 수탁하지 않는 것이 적절하다.

     ② 예외적을 임대차계약이 존재하는 상태에서 신탁을 받을 경우 ⓐ 담보신탁신청 및 수익권증서발급의뢰서 별지로 임대차계약현황을 적시, ⓑ 임대차계약서 사본을 징구하여 임대차계약현황을 확인, ⓒ 공매 등 환가처분에 의한 처분금액 정산 시 임차인에 대한 임대차보증금이 우선수익자의 채권액보다 선순위로 정산된다는 점을 설명해야 한다.

 

3.16. 선순위 근저당이 존재하는 신탁

  1) 신탁 가능 여부

     ① 신탁부동산에 관하여 신탁계약이 체결되기 전에 이 근저당권이나 신탁을 받지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 ⓐ 신탁부동산의 재산가액이 근저당권 채권최고액보다 현저하게 커서 근저당권 실해에 의한 경매로 신탁회사가 소유권을 상실하게 되더라도 신탁사무처리비용 등을 상환받는데 어려움이 없을 것이 명확한 경우, ⓑ 근저당권자로부터 신탁사무처리비용이 존재하는 경우에는 근정권을 실행하지 않는다는 확약을 받는 경우 등에는 수탁 가능하다.

 

3.17. 담보권신탁

  1) 개요

     위탁자인 채무자가 수탁자에게 자기소유 재산에 대한 담보권(예를 들어 피담보채권과 분리된 저당권)만을 신탁재산으로 하여 신탁을 설정하고, 채권자를 수익자로 지정하여 순탁자가 채권자에게 수익권증서를 바행해 주는 형태의 담보신탁이다.

  2) 제도적 근거

     신탁이란 신탁을 설자는 자와 신탁을 이수하는 자 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자를 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다.(신탁법 제2조(신탁의 정의))

  3) 담보신탁과 담보권신탁의 비교

구분		담보신탁	담보권신탁
소유권		수탁자	수탁자(수탁자는 저당권자)
임대차 보증금 반환 의무		수탁자(대항력 및 확정 일자를 갖춘 경우)	소유자
환가 절차		고매(사경매)	임의경매(민사집행법)
신탁보수 및 비용	계약체결시	0.55% 이내	신탁보수 + 0.24%
	환가실행시	수탁자 환가보수	0.24%

  4) 특징(필요성, 시장성)

     ① 위탁자의 자기 소유부동산 소유권 이전에 따른 거부감 해소 : 주택 등 담보대출 시 소유권이전에 따른 거부감으로 담보신탁 대신 근저당권 설정 선호

     ② 상가 임대차 등에 있어 상가임대차보호법 적용 대상 후순위 임차인에 대한 신탁재산의 우선순위 확보

     ③ 부동산 담보대출 등의 유동화시 근저당권자 변경이 필요 없어 비용절감 및 업무 처리절차가 간소 : 담보권신탁의 경우 수탁자(저당권자)의 변경 없이 지명채권 양도절차를 통하여 수익자 변경 가능

     ④ 신탁방식으로는 공장저당, 공장재단저당 등에 있어 기계장치들의 담보취득이 불가능하나, 저당권신탁의 경우 공장저당, 공장재단저당에 저당권설정이 가능하므로 담보신탁으로 수탁 가능.

 

4. 저당권과 담보신탁제도와의 비교

구분	부동산담보신탁	근저당권제도
담보설정방식	신탁회사로 소유권이전	근저당권 설정
재산권 보호	신탁등기 후 제3자의 권리 설정불가	제3채권자의 압류 등 가능(후순위근저당권, 부동산가압류, 압류 등)
추가 담보	추가 담보신탁 용이(단순 필지추가)	새로운 설정계약 등 복잡
담보부동산 관리	수탁자 및 우선수익자의 동의 없이 임대차계약 등 담보가치 저감행위 불가	임대차계약 등 소유자의 담보가치 저감 행위 가능
후순위 권리설정	배제 가능	배제 불가능
우선채권 발생 여부	신탁등기 후 발생 불가	소액임대차, 임금채권, 조세채권 발생가능
강제집행 방법	신탁회사의 공개매각	법원의 임의 경매
가처분등기의 경료시 강제집행	낙찰자가 인수하는 조건으로 공매 가능	경매가능, 낙찰시 가처분 등기말소
강제처분 소요기간	단기(45일)	장기(최소 6개월 이상)
후순위 권리자의 강제집행	불가(선순위자의 동의 득하여야만 가능)	제3의 채권자가 강제경매 신청 또는 후순위 근저당권자의 임의경매 신청 가능
강제집행절차	간편	복잡
강제집행 소요비용	적음	많음
부동산처분 가액	상대적 고가(정상거래가)	저가 경락 우려
물상대위권 행사	사전압류 불필요(수용 보상금 등이 신탁재산에 귀속)	사전압류 필요(담보 목적물이 수용되는 경우 보상금청구권에 압류 필요)
재산보전처분 대상	아님	대상
채무자의 소요비용	적음	많음